商标是否侵权看商标性使用，商标性使用判定有哪些要点？

　　法院在审理商标侵权案件中，首先要对是否构成商标性使用做一个判断，其次对商标是否近似做一个判断，再次对商品或服务类别是否近似做一个判断，最后对混淆或关联关系可能性做一个判断。因此，商标性使用是商标侵权案件中的基础和关键。然而现行法律法规对何为商标性使用界定不清，实践中又经常与指示性使用、象征性使用、描述性使用等相混淆，为此有必要对商标性使用相关法律问题进行梳理。
　　一、相关法律法规
　　美国《兰哈姆法》规定：1、商品商标的使用：（1）商标可以以各种方式使用于商品、商品容器、与此有关的展示以及作为附属的标签上，如果商品的本质使得以上的使用难以实现，那么与商品或商品销售有关的文件中的使用也可以；（2）商品进行了商业销售或运输。2、服务商标的使用：商标应被用于或展示于销售中或为服务所进行的广告中，而且这些服务应是商业性的。
　　《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文件上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
　　《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》规定：1、商品商标的使用，在商业活动中，使用商标标识标明商品的来源，使相关公众能够区分提供商品的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。除商标法实施条例第三条所列举的商标使用方式外，在音像、电子媒体、网络等平面或立体媒介上使用商标标识，使相关公众对商标、商标所标示的商品及商品提供者有所认识的，都是商标的使用；2、服务商标的使用：(1)在服务场所内外标明其服务商标的;(2)在服务招牌上标明其服务商标的;(3)在为提供服务所使用的物品上标明其服务商标的;(4)在服务人员的服装、鞋帽及标牌、名片、名信片等物品上标明其服务商标的;(5)在服务提供者的财务账册、发票、合同等商业交易文书上标明其服务商标的;(6)利用音像、电子媒体、网络等平面或者立体媒介使相关公众认识到其为服务商标的;(7)其他在商业活动中使用服务商标的行为；3、构成正当使用商标标识的行为应当具备以下要件：(1)使用出于善意;(2)不是作为自己商品的商标使用;(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。
　　二、什么是商标性使用？
　　商标的本质是保护商标所有权人的商誉，商标性使用是指在商业活动中并作为区分不同商品或服务来源的使用。商标性使用应当具有真实性和指向性，即商标性使用是使用人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。构成商标性使用至少要满足以下三个条件：1、将商标标识用于商业活动中；2、使用的目的是为了说明商品或服务的来源；3、该使用使相关公众产生商品或服务来源的认识。
　　商标性使用不包括指示性使用、象征性使用、描述性使用。指示性使用是指指示自己商品或服务源于他人的商品或服务；象征性使用是指偶尔少量的使用，其目的仅仅是维持商标的有效性，没有承载商标所有权人的商誉；描述性使用是指对描述性商标“第一含义”的使用。判断商标性使用主要考量以下因素:善意非突出性使用，是说明或描述商品特点还是标明商品或服务来源，被使用商标的显著性和知名度。
　　网络环境下经常发生将他人商标作为元标签、关键词推广或设链，若编写的推广内容中包含关键词（他人商标），则关键词会展现在搜索后显示出的推广内容中，是关键词的显性使用行为。若仅将他人的商标设置为关键词，而未将其包含在编写的推广内容中，则搜索后显示的推广内容中不会展现他人的商标，是关键词的隐性使用行为。通常认为关键词的显性使用行为属于商标性使用行为，而关键词的隐性使用行为则不属于商标性使用行为。
　　三、现行司法裁判观点
　　1、将自有商标与他人商标连用后作为一个整体标识
　　在“乐活LOHAS”商标案中，法院认为：商标是商品生产经营者或服务提供者为使自己的商品或服务区别于他人而使用的一种标识，其应当具有显著性和区别的功能。在判断商品上的标识是否属于商标性使用时，必须根据该标识的具体使用方式，看其是否具有识别商品或服务来源之功能。上诉人鼎盛公司在2009年中秋月饼的推销活动中，将其生产销售的月饼划分为“秋爽”、“美满”、“星月”、“和谐”以及涉案“乐活”等总计23个款式，虽然鼎盛公司认为“乐活LOHAS”只是作为其月饼款式中一款的商品名称使用，但根据其在月饼包装上的标注情况，“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用的标识使用方式属于商标性使用。首先，鼎盛公司并未在其月饼包装上规范且以显著方式突出使用自己的“爱维尔”系列注册商标；其次，在“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用的标识中，“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用，融为一体，鼎盛公司并未突出其自有商标“I will爱维尔”，相反却突出了“乐活LOHAS”，标识性效果明显。因此，从涉案“I will爱维尔”与“乐活LOHAS”连用标识的实际使用情况来看，无法看出“乐活LOHAS”的使用方式属于其注册商标或“I will爱维尔”商标项下的一种款式名称，“乐活LOHAS”与“I will爱维尔”连用后作为一个整体标识，起到区别商品来源的功能，属于商标性使用。
　　2、在商品下方的文字介绍中使用他人商标
　　在“新百伦”商标案中，法院认为：由于（2014）粤广广州第20697号公证书上记载的“New Balance新百伦旗舰店-京东商城”网页内所销售的鞋面上有“N”字母的运动鞋下方有“新百伦/New Balance”字样；新百伦公司在“天猫商城”开设的“新百伦官方旗舰店”中部分产品的下方有“NewBalance/新百伦新品男鞋”、“New Balance新百伦男鞋跑步鞋运动鞋”、“NewBalance/新百伦男鞋休闲跑步鞋仿皮复古鞋”、“NewBalance/新百伦情侣鞋男鞋女鞋复古减震跑步鞋”、“NewBalance/新百伦男衣休闲短袖T恤”、“NewBalance/新百伦女衣”及“NewBalance/新百伦双肩背包男女韩版朝款运动包”等字样，且新百伦公司在“天猫商城”上开设“new balance童鞋旗舰店”首页上有“新百伦童鞋旗舰店”字样，其中部分产品下方有“New Balance/新百伦童鞋”及“NewBalance/新百伦童装”等字样，从新百伦公司上述使用“新百伦”字样的方式来看，新百伦公司将“新百伦”字样用于标识和介绍其在网店中所销售的产品，应认定其被指控标识行为属于将“新百伦”字样用于识别商品来源的行为，亦即属于商标使用行为。
　　3、在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用他人商标
　　在“非诚勿扰”商标案中，法院认为：相关标识具有节目名称的属性并不能当然排斥该标识作为商标的可能性，而被诉标识在电视节目上的显示位置及样式是否固定、使用的同时是否还使用了其他标识，亦非否定被诉标识作为商标性使用的充分理据。判断被诉“非诚勿扰”标识是否属于商标性使用，关键在于相关标识的使用是否为了指示相关商品/服务的来源，起到使相关公众区分不同商品/服务的提供者的作用。本案中，“非诚勿扰”原是江苏电视台为了区分其台下多个电视栏目而命名的节目名称，但从本案的情况来看，江苏电视台对被诉“非诚勿扰”标识的使用，并非仅仅为概括具体电视节目内容而进行的描述性使用，而是反复多次、大量地在其电视、官网、招商广告、现场宣传等商业活动中单独使用或突出使用，使用方式上具有持续性与连贯性，其中标识更在整体呈现方式上具有一定独特性，这显然超出对节目或者作品内容进行描述性使用所必需的范围和通常认知，具备了区分商品/服务的功能。江苏电视台在播出被诉节目同时标注“江苏卫视”台标的行为，客观上并未改变“非诚勿扰”标识指示来源的作用和功能，反而促使相关公众更加紧密地将“非诚勿扰”标识与江苏电视台下属频道“江苏卫视”相联系。随着该节目持续热播及广告宣传，被诉“非诚勿扰”标识已具有较强显著性，相关公众看到被诉标识，将联想到该电视节目及其提供者江苏电视台下属江苏卫视，客观上起到了指示商品/服务来源的作用。而且，江苏电视台在不少广告中，将被诉“非诚勿扰”标识与“江苏卫视”台标、“途牛”、“韩束”等品牌标识并列进行宣传，在再审审查程序中提交的证据表明江苏电视台曾就该标识的使用向华谊公司谋求商标授权，以上均直接反映江苏电视台主观上亦存在将被诉标识作为识别来源的商标使用、作为品牌而进行维护的意愿。因此，江苏电视台仅以“非诚勿扰”属于节目名称、同时标注台标明晰来源为由，否认相关行为属于商标性使用，不能成立，本院不予支持。
　　4、将他人商标使用于商品及广告宣传中
　　在“”商标案中，法院认为：“”标识已被优衣库公司、优衣库我格店广泛使用于涉案商品及涉案商品的广告宣传中，特别是“”字样并非通常的文字说明，其对于相关消费者而言较为醒目，能够起到指示、识别商品来源的作用，即使“ULTRALIGHTDOWN”文字确实具有说明产品特性的作用，也无法否定“”标识在其中的指示、识别功能，因此，原审法院关于优衣库公司、优衣库我格店使用“”标识属于商标性使用的认定，本院予以认同。
　　5、在价格标签等标注他人商标的行为属于商标性使用
　　在华美“小天鹅”商标案中，法院认为：在销售过程中，华美商厦在涉案产品的价格标签、商品销售单、机打发票上标注品名为“小天鹅洗衣机”，其中“洗衣机”为商品的通用名称，“小天鹅”为商品的品牌，具有区分商品来源以及商品提供者的功能，故华美商厦在价格标签等标注“小天鹅洗衣机”的行为属于商标性使用。华美商厦作为正规的大型百货商场，在销售涉案产品时，应当对涉案产品的生产商、产地、商标等信息进行审查，并且在价格标签、商品销售单、机打发票上准确的标注产品名称、产地等信息，以便准确反映商品的来源。本案中，华美商厦未能举证证明其所销售涉案产品的合法来源，亦未能证明涉案产品系无锡小天鹅公司生产的情况下，在价格标签、商品销售单、机打发票上将并非无锡小天鹅公司生产的洗衣机标注产品名称“小天鹅洗衣机”，误导消费者，使消费者误认为涉案产品系无锡小天鹅公司生产，华美商厦的该行为侵犯了无锡小天鹅公司的注册商标专用权。
　　6、仅在收据上记载他人商标字样不属于商标性使用
　　在永盛成“小天鹅”商标案中，法院认为：依据（2013）包天信证内民字第3972号公证书记载，小天鹅公司购买的脱水机实物商品的型号为T80-18，与付款收据记载的“小天鹅803脱水桶”商品信息不一致，故该收据记载的商品型号信息明显有误。该脱水机T80-18型号标注在涉案脱水机面板的左侧，型号上方的明显位置同时标注图形注册商标“”及该注册商标符号。脱水桶面板右上角有横排书写的“脱水机”较大字样，“脱水机”文字下方标有“天津美丽小天鹅科技有限公司”字样。除此之外，公证书并未记载永盛成百货售货人员将涉案脱水机商品介绍为来源于小天鹅公司的产品，误导消费者的事实，也未记载永盛成百货以价格标签等其它标识商品来源方式误导该脱水机系小天鹅公司产品的事实。在日常生活中，消费者选购商品时主要关注商品上能够显著标明商品来源的商标、生产厂家，价格标签上记载的产品名称等识别商品来源的标识，区别其所购商品的来源。本案中，涉案T80-18脱水机已在明显位置标注其图形注册商标和生产厂家，足以说明涉案脱水机商品的来源，且因该脱水机商品的商标为图形商标，客观上无法在付款凭证上标注或书写记载，而该脱水机生产厂家的字号亦包含小天鹅字样，故永盛成百货在售货凭证上记载小天鹅字样的商品信息有其合理性。在涉案脱水机商品不属于侵害小天鹅公司注册商标专用权商品的前提下，永盛成百货仅在出售该商品的付款收据上记载“小天鹅803脱水桶”字样的行为不足以误导涉案T80-18脱水机商品来源，不足以使小天鹅公司对涉案T80-18脱水机商品的来源产生混淆、误认。故永盛成百货出具的涉案付款凭证记载“小天鹅803脱水桶”字样的行为不构成识别涉案脱水机商品来源的商标性使用。
　　7、简化使用企业名称
　　在“广美”商标案中，法院认为：对于企业名称的使用应依法规范，如对其简化使用可能侵入商标专用权保护范围的，不能以其与企业名称之间的关系主张合理使用抗辩。本案中，上诉人使用的“广美”、“深圳广美医疗美容”标识，并非对注册企业名称的规范使用，实质上已构成具有识别服务来源意义的商标性使用，即相关被诉标识脱离开深圳广美公司的企业名称而成为商业标识，实质上起到指示服务来源的作用，故该使用已侵入广州广美公司注册商标专用权的保护范围。因此，国安咨询公司关于被诉标识并非商标性使用、不构成商标侵权等上诉主张不能成立，本院不予支持。
　　8、使用企业字号超出了正常使用方式和法律限度
　　在“维纳斯”商标案中，法院认为：唐建强与丽凯公司经营范围均包含摄影服务，尤其两者的主营业务均是婚纱摄影，均提供相同服务。唐建强作为同业者，理应知晓“维纳斯”文字已经被注册为商标及该商标的知名度，但其将“维纳斯”文字登记为婚纱摄影部的字号后，在摄影部的大门门楣上仅标注“维纳斯”文字，在二楼外墙上仅标示“VENUS维纳斯”文字，均为对“维纳斯”文字的突出使用。唐建强提供的二楼照片中也显示出对“维纳斯”文字的突出使用。因此，唐建强在其经营场所使用企业字号超出了正常使用方式和法律限度，属于商标性使用。唐建强在其经营的婚纱摄影部突出使用“维纳斯”文字与涉案注册商标中“维纳斯”文字构成近似，足以使相关公众对唐建强的摄影服务与涉案注册商标权利人提供的服务相混淆，侵害了丽凯公司对涉案注册商标的专用权。
　　9、将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的
　　在“汾酒”商标案中，法院认为：宴会汾酒业公司生产、销售的涉案白酒，与涉案三注册商标核准使用的商品类型，属于同一种商品。宴会汾酒业公司在其生产、销售的白酒包装盒、手提袋、容器的显著位置，突出使用“青汾酒”标识，所占面积和显著程度明显超出其图形商标，“青汾酒”标识已经起到识别商品来源的作用。宴会汾酒业公司辩称“青汾酒”系其注册商标的合理使用，一审法院认为，宴会汾酒业公司合法使用的系第217689号商标，而非“青汾酒”文字商标，宴会汾酒业公司将“青汾酒”用于白酒包装盒、手提袋、容器的显著位置，实际是作为商品名称使用，依据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”，故宴会汾酒业公司将“青汾酒”标识在其产品及包装盒显著位置上突出使用，属于商标性使用。
　　10、描述性使用并非商标性使用
　　在“功夫熊猫”商标案中，法院认为：梦工场公司制作的《功夫熊猫》电影在茂志公司第6353409号注册商标获准注册前的2008年就已经在中华人民共和国地区公映，并自2005年起就在新闻报道、海报等宣传材料中以“功夫熊猫”作为电影名称对上述电影进行了持续宣传。被申请人梦工厂公司制作完成相关电影后，将其“dreamworks”标识显著地使用于其电影、电影海报及其他宣传材料中，用以表明其电影制作服务来源是“dreamworks”。由于《功夫熊猫2》使用“功夫熊猫”字样是对前述《功夫熊猫》电影的延续，且该“功夫熊猫”表示的是该电影的名称，用以概括说明电影内容的表达主题，属于描述性使用，而并非用以区分电影的来源，因此一、二审法院认定被申请人涉案行为并非商标意义上的使用并无不当，茂志公司再审申请理由不能成立，本院不予支持。
　　11、作为商品的名称正当使用不属于商标性使用
　　在“许愿”商标案中，法院认为：被诉侵权产品在古代被称为孔明灯，现代人放孔明灯多作为祈福之用，在灯纸上写下祝福的心愿，象征丰收成功，幸福年年，所以现又称为许愿灯、天灯。同时，从俞升洋购买被诉侵权产品的公证证据看，在淘宝网销售的被控侵权产品既称孔明灯，又称许愿灯，俞升洋在购买过程将被诉侵权产品也称为许愿灯，因此，被诉侵权产品上的“许愿灯”，其只是作为商品的名称正当使用，不是作为区别不同生产者、经营者的商品或者服务项目的标志，不属于法律意义上的商标使用，故被诉侵权产品上的“许愿灯”，并没有侵犯涉案商标专用权。
　　12、将他人商标作为关键词使用
　　在“xtools”商标案中，法院认为：首先，本院对被控侵权行为中上诉人对“xtools”的使用是否属于商标意义上的使用予以评述。通常而言，对于某一使用行为是否属于商标意义上的使用，应以相关商标核定使用的商品或服务所对应的相关公众作为判断主体进行判定。但本案所涉被控侵权行为具有其特殊之处，即被控侵权的页面系网络用户通过进行“xtools”关键词搜索而得到，其并非由百度公司主动提供，因此，被控侵权页面所针对的网络用户既非普通意义上的网络用户，亦非涉案商标所核定使用服务的全部相关公众，而系相关公众中进行“xtools”关键词搜索的这部分网络用户。鉴于此，判断被控侵权行为中对于“xtools”的使用是否属于商标意义上的使用，不应以涉案商标所核定使用服务的全部相关公众作为判断主体，而应以其中实施这一搜索行为的这部分特定网络用户作为判断主体。对于该部分网络用户而言，其只有在对“xtools”的含义具有事先认知的情况下，才会将其选择为关键词进行搜索。如果该搜索关键词的设定来源于对涉案商标的认知，则该网络用户在看到被控侵权页面中对于“xtools”的使用时，通常会将其作为商标认知，此时被控侵权页面中对于“xtools”的使用则可以认定为属于商标意义上的使用。反之则不能得出此结论。判断网络用户系基于何种认知而进行这一关键词搜索，须考虑“xtools”具有哪些具体含义。虽然“xtools”系涉案商标的文字部分，但不能排除其亦可能具有其他含义，对于“xtools”是否具有其他含义，上诉人应负有举证责任。鉴于上诉人并未举证证明“xtools”具有除涉案商标外的其他含义，且其亦非英文中的固有词汇，故本院合理认定，网络用户进行的这一“xtools”关键词搜索系来源于对涉案商标的认知。在此情况下，虽然被控侵权页面中对于“xtools”的使用系在链接标题“八百客国内最专业的xtools”中，其中并未明确表明“xtools”所指代的内容，但鉴于该链接标题下方的推广信息为“800app.com八百客国内最crm服务提供商标准版免费5000成功案例提供一对一免费视频培训”，从中可以看出上诉人所提供的系计算机软件相关服务，同时结合考虑进行这一关键词搜索的网络用户对“xtools”仅具有商标意义上的认知，故本院认为上述使用已具有指示商品或服务提供者的作用，属于商标意义上的使用。
　　13、关键词的隐性使用行为
　　在“金夫人”商标案中，法院认为：若编写的推广内容中包含关键词（他人商标），则关键词会展现在搜索后显示出的推广内容中，有学术研究中将此种情形称为关键词的显性使用行为。若仅将他人的商标设置为关键词，而未将其包含在编写的推广内容中，则搜索后显示的推广内容中不会展现他人的商标，学术研究中称之为关键词的隐性使用行为。本案即属于第二种情形。米兰公司将涉案组合商标中的文字“金夫人”设置为百度推广服务的关键词，从而使网络用户在搜索相关词语时，其设置的链接能出现在搜索结果页面的推广链接栏目中。其将“金夫人”文字设置为推广链接的关键词系在计算机系统内部操作，并未直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述或其网站页面中向公众展示，不会使公众将其识别为区分商品来源的商标，不属于商标性的使用。
　　14、第一含义的使用
　　在“拍客”商标案中，法院认为：随着"拍客"一词的使用与普及，使得"拍客"商标在涉案拍客使用的app软件上作为商标的显著性程度大大减弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用。实际上，消费者在该款app软件上看到"拍客"二字更可能想到的是该款软件的用途或者适用的人群，而非商品的提供者。在这种情况下，从社会公众对于语言文字正常使用的角度亦不宜认为该词汇在涉案拍客使用的app软件上的使用归属于商标权人独占享有，其他主体就不能在该词汇的原有含义上使用。商标本身具有的第一含义属于社会公共资源，商标专用权的保护仅限于商标性使用而不应当做扩张性解释，否则将会导致商标权利人不当的侵占公共资源。考虑到该款app软件系为提供"拍客"用途的专用软件，其针对的目标消费者为"拍客"，实现的功能亦是拍摄照片或视频上传至网络，鉴于该款软件与"拍客"第一含义所指代的特定人群具有天然的紧密联系，此时"拍客"一词在该软件上起到的作用是表明该款软件的用途，其目的是直接告知消费者该款app软件的用途及适用人群，该种使用方式属于对"拍客"一词第一含义的使用，而并非发挥表彰和区分其服务来源作用的商标性使用。新浪公司在专门服务拍客的软件上使用"拍客"二字是直接借助了该词的第一含义，这种使用方式应视为商业上的自由表达，属于商业活动允许的正常范围。
　　15、单纯电视节目名称不属于商标性使用
　　在“如果爱”商标案中，法院认为：湖北广电在“如果爱”电视节目中播放广告时，电视屏幕上虽然出现了“如果爱”文字，但该文字标明的只是电视节目名称，而不是广告的来源。电视观众不会认为播放的广告系由以“如果爱”命名的公司或与之相关的公司制作，亦不会认为该文字的作用是指明广告内容的出处。根据电视节目内容以及收看电视节目的惯例，观众可以清楚地知道“如果爱”只是电视台正在播放的一档电视节目的名称，而其中播出的广告内容与电视台无关。因此，“如果爱”文字的使用没有发挥表明广告来源的功能，亦未使之与广告服务之间建立起标识来源或表明出处的关联性，不属于商标性使用。
　　四、实务思考
　　商标之使用，指为营销目的，将商标用于商品、服务或其有关之对象或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其它媒介物足以使相关消费者认识其为商标。商标之使用可以依据是否用于商业活动中，并对相关公众起到区分商品或服务来源的作用，分为商标性使用和非商标性使用。商标性使用必须具备真实的使用意图和在真实使用意图指引下的实际使用，而非商标性使用常见于在商标侵权案件中被告提出的抗辩理由。
　　非商标性使用抗辩要点：
　　1、以“在商品或服务销售时没有让消费者看到”抗辩，如：被控侵权产品装在不透明包装内、关键词的隐性使用行为等；
　　2、以“第一含义的使用”抗辩，如：涉案商标的显著性程度弱，其发挥商品来源功能的效果明显低于其第一含义的指代作用等；
　　3、以“通用名称的使用”抗辩，如：只是作为商品的名称正当使用，不是作为区别不同生产者、经营者的商品或者服务项目的标志；
　　4、以“描述性使用”抗辩，如：只是用以概括说明商品或服务，而并非用以区分商品或服务的来源；
　　5、以“单纯电视节目名称或产品型号使用”抗辩，如：该使用没有发挥表明广告来源的功能，亦未使之与广告服务之间建立起标识来源或表明出处的关联性；

　　6、以“企业名称规范使用”抗辩，如：该使用为正当使用，而并非用以区分商品或服务的来源。

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