为了维持注册而做的许可销售行为是否构成商标使用？

随着商标申请量的逐年上升，在先有效商标注册量已近两千万，其中不乏多年未使用的沉寂商标或者抢注未用的商标，给新申请商标带来不少障碍。获得商标注册的一个重要途径就是通过撤三程序撤销这些商标。

《商标法》第四十九条规定：“注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。”我国商标法设置三年不使用撤销规定的立法目的在于督促商标权人积极使用注册商标，清理长期不使用的商标，使商标资源得以有效利用。

为了维持注册商标权，很多权利人会采取一系列办法去证明商标进行了使用，有些甚至是为了证据而使用。下面分享一个案例：

“奔富”商标撤三案

Penfolds是澳大利亚最著名，也是最大的葡萄酒庄，它被人们看作是澳大利亚红酒的象征，被称为澳大利亚葡萄酒业的贵族。在中国，它有一个富有寓意，充满好彩头又好听的中文名，叫做“奔富”。多年以来，在葡萄酒行业，中文名字“奔富”一直与Penfolds划着等号，在每个喜欢葡萄酒的酒商和消费者心目中，早已默认中文项下的“奔富”就是富邑集团旗下的Penfolds品牌——而富邑集团，对“奔富”也早就欣然笑纳很多年，他们一直在中国市场将定位于高端进口葡萄酒的“Penfolds”翻译成“奔富”进行使用。然而，很长时间以来“奔富”一词的商标权一直掌握在别人手中。

第5662026号“奔富”商标，指定使用在第33类“葡萄酒；酒(饮料)；果酒(含酒精)；白兰地；米酒；清酒；威士忌酒；伏特加(酒)；朗姆酒；含酒精饮料(啤酒除外)”商品上。

1、2006年10月16日，首次申请日期，申请人李道之。

2、2009年7月28日获准注册，专用期限至2019年7月27日。

3、2010年11月20日，该商标转让于李琛。

4、2012年9月3日，南社布兰兹公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出连续三年停止使用撤销申请。

5、2013年12月24日，商标局经审查决定：撤销诉争商标，并予公告。李琛不服，提出商标撤销复审申请。

6、2014年12月12日，商标评审委员会作出[2014]第99166号关于第5662026号“奔富”商标撤销复审决定：诉争商标予以维持。南社布兰兹公司不服该决定，诉至法院。

7、2015年12月25日，一审法院裁定撤销该商标。李琛不服，上诉。

8、2016年12月15日，二审法院判决维持原判。李琛不服，再诉。

9、2017年11月29日，法院判决驳回原告李琛的起诉。

案件的焦点在于：第5662026号“奔富”商标的权利人李琛所提供的证据能否证明其在特定期间内对该商标进行了商标法意义上的使用。

李琛为证明其“奔富“商标在指定期间进行了有效使用，提交了如下证据：

1、泽丰公司企业营业执照、组织机构代码证复印件。?? 

2、商标许可使用合同,为李琛(甲方)与泽丰公司于2012年7月23日签订,甲方将复审商标许可乙方使用,同意乙方生产并销售,使用商品范围为酒(饮料),使用期限自2012年7月23日至2014年7月23日止,未约定商标使用许可费用。(注明原件已提交商标局)

3、公证书,2012年7月23日泽丰公司向夏图公司销售“奔富酒”的销售发票,载明金额为5万元,规格为52度500ml*12瓶/件,共83.333件。(注明原件已提交商标局)

4、泽丰公司委托叙府酒业公司定牌生产的“奔富”酒实物照片(补充证据1)。?? 

5、泽丰公司提供定牌生产“奔富”酒的酒瓶及外包装箱照片(补充证据2)。叙府酒业公司生产的产品均由泽丰公司销售,泽丰公司是叙府酒业公司的关联商贸公司(补充证据3、4、5)。

上述证据，归纳言之，即：李琛于2012年7月23日与泽丰公司签订的“奔富”商标许可使用合同、泽丰公司向夏图公司出具了金额为5万元的“奔富酒”销售发票、泽丰公司作为叙府酒业公司下属销售企业的相关证据、泽丰公司提供定牌生产“奔富”酒的酒瓶及外包装箱照片。本案的焦点问题为商标许可使用合同及一张金额为5万元的销售发票是否足以证明复审商标在指定期间在核定使用的商品上进行了商标法意义上的使用。

法院认为：?

商标法意义上的商标使用,应是为了实现商标功能的使用。商标的主要功能是具有识别性,只有商品进入流通领域,商标的识别功能才能发挥。因此,商标使用应当与商品流通相关联。虽然不能仅因使用相关商标的商品买卖行为发生在被许可使用人之间而否认商标的识别功能,但该商标是否真正发挥识别作用亦应结合日常生活经验和商业交易惯例加以综合判断。

标注“奔富”商标的商品买卖行为是在泽丰公司与夏图公司两个被许可人之间发生,泽丰公司在与李琛签订的《商标使用许可合同》当日即向夏图公司销售标有复审商标的商品,在缺乏其他证据予以佐证的情况下,结合日常生活习惯和商业交易惯例（李琛无偿许可泽丰公司使用复审商标是不符合常理及商业惯例的）,难以认定该买卖行为的发生是基于真实的在商业流通中对商标的使用，发挥商标识别作用而建立的。仅凭该证据难以认定该商标起到了区分商品来源的作用,即不能认定此种使用该商标标志的行为构成真实的商业使用。

商标的使用是指商标的商业使用，既包括商标注册人自己的使用，也包括商标注册许可的他人进行的使用。

本案中，虽然商标注册人许可他人使用“奔富”商标，并签订了商标许可合同，也有销售发票，但是销售发票仅是两个被许可人之间的，也未有真实交付产品的证据，很有可能是为证明以维持注册效力为目的的象征性使用行为,这种行为不应视为商标法意义上的使用商标行为。

商标使用应该是真实的商业流通过程中发生的，很多时候非签订个许可合同，有份销售合同及发票就可。